中國(guó)反壟斷并非嬰兒，誰是下一個(gè)高通

　　高通案展現(xiàn)中國(guó)和歐美在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的博弈，中國(guó)官員回應(yīng)質(zhì)疑稱，中國(guó)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)并非嬰兒

　　“一些美國(guó)同行問我，中國(guó)目前的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)還是一個(gè)嬰兒，好好吃米粥就行了，怎么能吃牛排呢?”

　　這是國(guó)家發(fā)改委價(jià)監(jiān)局副處長(zhǎng)劉健在高通反壟斷罰單公布后，出席一場(chǎng)研討會(huì)時(shí)透露的信息。在分析人士看來，“牛排”便是指“高通案”這樣走在全球前沿的復(fù)雜案例。劉健的回應(yīng)是，為什么不能把中國(guó)機(jī)構(gòu)看成一個(gè)茁壯成長(zhǎng)的少年。

　　目前，距離高通接到60.88億元行政處罰決定書早已超過三個(gè)月。但這場(chǎng)反壟斷的處罰并未就此終結(jié)。

　　由于高通案最終的處罰，給予了一個(gè)示范性的開放結(jié)論，因此，執(zhí)法規(guī)則的最終確立，還需要一系列相關(guān)的類似案例以及具體的行動(dòng)指南。這涉及到一個(gè)國(guó)家未來的總體政策取向，即如何在保護(hù)創(chuàng)新與打擊壟斷之間選擇平衡點(diǎn)。

　　從更高的層面說，反壟斷的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理之一是博弈論，除了企業(yè)之間的博弈，在全球價(jià)值鏈中體現(xiàn)出的產(chǎn)業(yè)和國(guó)家利益也是另一個(gè)維度上的博弈。

　　3月末，美國(guó)總統(tǒng)特別代表、財(cái)政部長(zhǎng)雅各布·盧(JacobLew)拜訪了中國(guó)國(guó)務(wù)院總理李克強(qiáng)，談及高通調(diào)查案之后，中國(guó)整體(通信)市場(chǎng)取向如何。

　　在這前后，參與此案的中方執(zhí)法團(tuán)隊(duì)成員，也在華盛頓、日內(nèi)瓦等國(guó)際會(huì)議上，密集遭遇到了美歐同行們的進(jìn)一步質(zhì)詢：未來，中國(guó)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)密集領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法該如何取舍?

　　交鋒背后，中美雙方都在快馬加鞭，制定知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷的行動(dòng)指南。

　　誰將是下一個(gè)“高通”?是迫近而又待解的懸疑。

　　“類高通”訴訟和舉報(bào)

　　國(guó)家發(fā)改委今年2月份對(duì)高通公司濫用市場(chǎng)支配地位實(shí)施排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的壟斷行為依法作出處理，責(zé)令高通公司停止相關(guān)違法行為，處2013年度在我國(guó)市場(chǎng)銷售額8%的罰款，計(jì)60.88億元。

　　罰單開出之時(shí)，整個(gè)行業(yè)震動(dòng)了。高通案的多米諾骨牌效應(yīng)開始顯現(xiàn)。

　　首當(dāng)其沖的，是相當(dāng)多的“類高通”訴訟和舉報(bào)開始提上日程。

　　等待靴子落地的過程中，《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者從超過十處業(yè)界信源了解到，全行業(yè)都開始掀起反壟斷舉報(bào)熱潮。其中，相當(dāng)多主流律師事務(wù)所感覺到反壟斷合規(guī)、舉報(bào)和應(yīng)對(duì)審查業(yè)務(wù)量的明顯提升;同期提升的，還有知識(shí)產(chǎn)權(quán)類訴訟。

　　今年3月21日，剛剛履新的國(guó)家發(fā)改委價(jià)監(jiān)局局長(zhǎng)張漢東在中國(guó)社科院舉辦的內(nèi)部研討會(huì)上表示，對(duì)濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的反壟斷規(guī)制，不同的國(guó)家，以及國(guó)家的不同時(shí)期都會(huì)有不同的選擇，我國(guó)目前需要在強(qiáng)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的同時(shí)，加強(qiáng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷執(zhí)法。

　　這意味著，“類高通”案件依然是未來一段時(shí)期，中國(guó)反壟斷執(zhí)法部門重點(diǎn)關(guān)注的領(lǐng)域。

　　舉報(bào)或訴訟案例的大量出現(xiàn)，除受到了巨額罰單的鼓勵(lì)，也是為了應(yīng)對(duì)“高通案”帶來的余波。

　　在“后高通時(shí)代”，可能會(huì)有更多沒有產(chǎn)品、僅有專利的非實(shí)施實(shí)體公司(Non-PracticingEntity)，進(jìn)入市場(chǎng)，收取許可費(fèi)。如果出現(xiàn)漫天要價(jià)的狀況，也可能會(huì)給整個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈帶來不利影響。

　　《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》此前報(bào)道，在一個(gè)非公開場(chǎng)合，華為一位高層透露，許可費(fèi)是實(shí)施方最頭疼的事情，因?yàn)榻?jīng)常會(huì)遇到一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中有很多個(gè)權(quán)利人來找中國(guó)廠商收費(fèi)。華為制造通訊設(shè)備或者手機(jī)，用了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)里面有5～10個(gè)必要專利權(quán)人，每個(gè)人來找華為的時(shí)候，都說“我要你銷售額的1%～5%”，最高甚至要7%。如果有10個(gè)人的話，可能把產(chǎn)品銷售額的50%都給收走了。“這些權(quán)利人應(yīng)該主要指高通，或是與高通模式類似的公司。”一位接近工信部的人士說道。

　　華為不會(huì)是唯一遭遇此類情況的手機(jī)企業(yè)。業(yè)內(nèi)人士對(duì)本報(bào)記者透露，步步高、魅族、小米等具備了市場(chǎng)影響力的手機(jī)企業(yè)，都有可能被某些不做手機(jī)的專利權(quán)人攻擊。

　　從長(zhǎng)遠(yuǎn)來說，“高通案”也會(huì)影響愛立信和諾基亞等在中國(guó)大陸地區(qū)或海外向中國(guó)廠商主張專利費(fèi)的預(yù)期，例如愛立信在印度起訴了小米，不再生產(chǎn)手機(jī)的諾基亞也就更有動(dòng)力提高專利費(fèi)。

　　這些新的問題和困擾，將是下一步執(zhí)法的重點(diǎn)內(nèi)容。誰成為下一個(gè)高通，也需要拭目以待。

　　最新消息是，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法，中國(guó)已經(jīng)將制定統(tǒng)一的規(guī)則指南列入日程。

　　劉健對(duì)本報(bào)記者透露，目前發(fā)改委正牽頭起草國(guó)務(wù)院層面的規(guī)范知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用反壟斷規(guī)制的指南，并于近日召開了第一次籌備工作會(huì)。

　　與此同時(shí)，在汽車領(lǐng)域的反壟斷指南也開始平行制定。由于汽車領(lǐng)域足夠復(fù)雜，于是把汽車售后涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)反壟斷議題納入此項(xiàng)專門指南中。另有核心人士透露，上述兩個(gè)指南的準(zhǔn)備工作早已經(jīng)開始，發(fā)改委將和商務(wù)部、工商總局，以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)、反壟斷領(lǐng)域的專家，分批組織相關(guān)企業(yè)討論，力爭(zhēng)一年內(nèi)完成草案。

　　值得注意的是，在上述籌備會(huì)議中，NPE是各位參會(huì)者關(guān)注對(duì)象之一。此前業(yè)內(nèi)的主流觀點(diǎn)是，由于NPE不生產(chǎn)產(chǎn)品，不好計(jì)算市場(chǎng)份額，因此不應(yīng)該納入反壟斷執(zhí)法范圍。但參與上述會(huì)議的發(fā)改委專家認(rèn)為，NPE的市場(chǎng)份額計(jì)算不是基于制成品，而是基于其擁有的專利技術(shù)在相關(guān)技術(shù)市場(chǎng)的占比。對(duì)于擁有標(biāo)準(zhǔn)必要專利的NPE，相關(guān)市場(chǎng)沒有替代技術(shù)，NPE市場(chǎng)份額因而高達(dá)100%。因此，NPE不生產(chǎn)實(shí)體產(chǎn)品完全不能成為其豁免適用反壟斷法的理由，NPE涉嫌壟斷行為和其他經(jīng)營(yíng)者的涉嫌壟斷行為一樣，依法均是反壟斷執(zhí)法的對(duì)象。

　　中國(guó)國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)下設(shè)三大執(zhí)法機(jī)關(guān)：發(fā)改委、商務(wù)部、工商總局，多年來業(yè)內(nèi)對(duì)于多頭執(zhí)法如何加強(qiáng)協(xié)調(diào)關(guān)注頗多。4月7日，國(guó)家工商總局公布了業(yè)界呼吁多年的《關(guān)于禁止濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為的規(guī)定》(又稱74號(hào)文)。這是“類高通”案涉及的標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)的反壟斷執(zhí)法的指南。

　　這個(gè)指南將于8月1日正式生效，但僅在工商總局層面執(zhí)行，這也導(dǎo)致該指南未來執(zhí)行范圍有一定局限性。因?yàn)閷?shí)際操作中，商務(wù)部和發(fā)改委處理了更多知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)案例。本報(bào)記者了解到，在場(chǎng)官員強(qiáng)調(diào)，工商總局已經(jīng)出臺(tái)的規(guī)章是很好的探討和基礎(chǔ)，指南內(nèi)容預(yù)期覆蓋目前三個(gè)執(zhí)法機(jī)關(guān)分管的壟斷行為，即壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位、經(jīng)營(yíng)者集中。

　　下一個(gè)反壟斷關(guān)注點(diǎn)：制藥?

　　一些已在美國(guó)等國(guó)家和地區(qū)成熟執(zhí)法的領(lǐng)域，也有望開始進(jìn)入中國(guó)反壟斷執(zhí)法視野。

　　美國(guó)亞太法學(xué)研究院執(zhí)行院長(zhǎng)，北京大學(xué)訪問教授孫遠(yuǎn)釗對(duì)本報(bào)記者預(yù)測(cè)，另一個(gè)深受反壟斷執(zhí)法部門關(guān)注的知識(shí)產(chǎn)權(quán)密集領(lǐng)域是制藥以及相關(guān)的健康服務(wù)。關(guān)于這一點(diǎn)，《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者已經(jīng)從一些接近決策人士處得到印證。

　　5月初，發(fā)改委會(huì)同國(guó)家衛(wèi)生計(jì)生委、人力資源和社會(huì)保障部等部門發(fā)出通知，決定自2015年6月1日起取消絕大部分藥品政府定價(jià)，同步完善藥品采購(gòu)機(jī)制，強(qiáng)化醫(yī)?？刭M(fèi)作用，強(qiáng)化醫(yī)療行為和價(jià)格行為監(jiān)督，建立以市場(chǎng)為主導(dǎo)的藥品價(jià)格形成機(jī)制。

　　不過，多位參與一些反壟斷案件的律師認(rèn)為，與2013年～2014年相比，現(xiàn)在，他們感覺發(fā)改委接受舉報(bào)的評(píng)估變得更為謹(jǐn)慎。

　　“留出一段時(shí)間來總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，確實(shí)也是有必要的。”其中一位律師對(duì)本報(bào)記者總結(jié)道。

　　他們認(rèn)為，和早期的處罰決定書相比，高通案有非常大的進(jìn)步，但也有一些有待進(jìn)一步完善的地方，比如程序透明度方面。在一位發(fā)改委學(xué)者看來，中國(guó)的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)有其特殊的難處，有待時(shí)間來慢慢改善。因?yàn)樽鳛橐粋€(gè)局級(jí)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，其披露材料的透明度，不可能顯著超前于它的同級(jí)部門。

　　中倫律師事務(wù)所合伙人、本次反壟斷調(diào)查中高通律師團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)人吳鵬的團(tuán)隊(duì)，也正和位于紐約總部的克雷弗斯團(tuán)隊(duì)(Cravath,Swaine&MooreLLP，高通反壟斷全球律師團(tuán)隊(duì)總負(fù)責(zé))密切溝通。這支全球隊(duì)伍還組建了歐盟、日本、韓國(guó)的團(tuán)隊(duì)。他們于5月中旬在紐約舉辦了“反壟斷和知識(shí)產(chǎn)權(quán)”論壇，也在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，以應(yīng)對(duì)未來的挑戰(zhàn)。

　　由于高通反壟斷案的世界級(jí)影響力，這些反思也開始同步在國(guó)際場(chǎng)合引發(fā)激烈討論。

　　劉健全程參與了高通反壟斷案的調(diào)查工作。4月末，他代表中國(guó)執(zhí)法機(jī)構(gòu)出席了在華盛頓舉辦的ABA(美國(guó)律師協(xié)會(huì)，AmericanBarAssociation)春季反壟斷法大會(huì)。在這個(gè)年度全球盛會(huì)上，歐盟、英國(guó)、美國(guó)、OECD(經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織)等競(jìng)爭(zhēng)機(jī)構(gòu)官員、律師均參與了討論交流。劉健遭遇到了相當(dāng)多的尖銳提問。

　　劉健對(duì)《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者說，自己去參加這個(gè)會(huì)，目的就是與國(guó)際同行交流高通案調(diào)查。“同行們主要的質(zhì)疑焦點(diǎn)集中在程序透明和分析不夠上。除一個(gè)同行提了過高定價(jià)的技術(shù)問題，其他人沒有提出任何實(shí)質(zhì)性的問題。”他表示。

　　在回應(yīng)“牛排論”時(shí)，劉健反問說，中國(guó)的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)并不是沒有行動(dòng)能力的嬰兒，為什么不能把中國(guó)機(jī)構(gòu)看成一個(gè)茁壯成長(zhǎng)的少年呢?另外，知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的執(zhí)法絕對(duì)沒有復(fù)雜到不可觸碰地步。

　　上述歐美機(jī)構(gòu)的評(píng)價(jià)，在一位不愿透露姓名的美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域資深律師看來，也有失公允。他認(rèn)為，跨國(guó)專利巨頭會(huì)因此有所收斂。

　　“標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人不向被許可人說明專利清單中哪些專利是標(biāo)準(zhǔn)必要專利、哪些不是標(biāo)準(zhǔn)必要專利，以及把標(biāo)準(zhǔn)必要專利和非標(biāo)準(zhǔn)必要專利捆綁在一起許可的做法，如果在美國(guó)，被許可人早就會(huì)采取行動(dòng)，向美國(guó)司法部提起反壟斷調(diào)查了。”他對(duì)《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者說。

　　除了技術(shù)討論本身，歐美一些質(zhì)疑背后的心態(tài)頗為復(fù)雜。在這些美歐同行看來，中國(guó)最初考慮建立《反壟斷法》與加入WTO有關(guān)，“中國(guó)這么年輕的執(zhí)法機(jī)關(guān)，就已經(jīng)開始啃高通這樣的硬骨頭。”

　　美國(guó)是反壟斷法的發(fā)源地，1890年7月2日，美國(guó)聯(lián)邦國(guó)會(huì)通過《保護(hù)貿(mào)易及商業(yè)以免非法限制及壟斷法案》，簡(jiǎn)稱《謝爾曼反托拉斯法》。美國(guó)在此基礎(chǔ)上建立了一整套理論、法律基礎(chǔ)，和國(guó)際貿(mào)易秩序，歐洲緊隨其后建立了自己的反壟斷司法體系。

　　“動(dòng)了他們的利益”

　　硬幣的另一面，是美國(guó)早已經(jīng)在積極制定知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷的相關(guān)細(xì)則。《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者從核心渠道了解到，美國(guó)司法部目前確實(shí)正在制定標(biāo)準(zhǔn)必要專利和反壟斷交叉的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。與此同時(shí)，美國(guó)司法部就評(píng)估相同行為限制競(jìng)爭(zhēng)效果所采用的實(shí)體性方法和處罰決定，未來，也有可能影響包括中國(guó)在內(nèi)的其他國(guó)家在此領(lǐng)域的判決。

　　劉健的經(jīng)歷也提供了佐證。在ABA的一個(gè)午餐會(huì)上，劉健遇到一位美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)(FTC)的前任代表，這位代表對(duì)他說，美國(guó)在反壟斷領(lǐng)域已經(jīng)領(lǐng)先世界很多年，現(xiàn)在正在探討的問題，是未來十年到二十年內(nèi)的重大問題。“我們現(xiàn)在要做的工作，是要影響其他后發(fā)展國(guó)家。”該代表說。

　　在上述面對(duì)過類似狀況的發(fā)改委學(xué)者看來，劉健遭到的質(zhì)疑非常正常。“我很理解歐美的指責(zé)，因?yàn)閯?dòng)了他們的利益。”這位剛從日內(nèi)瓦參會(huì)歸來的學(xué)者說。

　　聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)議競(jìng)爭(zhēng)和消費(fèi)者保護(hù)處法律專家徐明妍進(jìn)一步對(duì)本報(bào)記者解釋說，大型跨國(guó)公司處于國(guó)際產(chǎn)業(yè)鏈高端，后發(fā)國(guó)家處于產(chǎn)業(yè)鏈低端。現(xiàn)在這些公司主要就是生產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，借此向后發(fā)國(guó)家收取高額利潤(rùn)。如此一來，國(guó)際貿(mào)易產(chǎn)出的附加值在發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家之間的分配便是不公的，更為嚴(yán)重的是，這種不公影響了全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展的可持續(xù)性。

　　雖然高通反壟斷罰單開出了數(shù)月，但一種無力感也開始在一些中國(guó)執(zhí)法者中產(chǎn)生。

　　“企業(yè)自身競(jìng)爭(zhēng)力強(qiáng)才是硬道理，反壟斷只能修修補(bǔ)補(bǔ)。”經(jīng)歷了高通案全程的多位核心人士對(duì)本報(bào)記者感慨說，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的壟斷性才是普遍的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的反壟斷(濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán))只是例外。

　　在他們看來，不論是電信領(lǐng)域，還是醫(yī)藥等領(lǐng)域的深層次問題，其實(shí)都已經(jīng)超出了反壟斷執(zhí)法者的能力范圍。