高通蘋果之戰(zhàn):專利與反壟斷的制度較量

　　提起高通，通信領(lǐng)域最大專利巨頭，容易讓人聯(lián)想到“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、專利侵權(quán)、反壟斷”等詞語。其最具核心價值的資產(chǎn)，是被納入當(dāng)今世界最為流行的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)(3G、4G、5G)專利，通常被稱為“標(biāo)準(zhǔn)必要專利”(SEP)。因為通信產(chǎn)業(yè)不可避免都要用到，高通也不時被認(rèn)為具有這些專利許可市場的市場支配地位，并在全球范圍內(nèi)因其許可實踐而遭受“濫用市場支配地位”的反壟斷執(zhí)法質(zhì)疑。

　　但近期，高通于北京知識產(chǎn)權(quán)法院針對蘋果提起的專利侵權(quán)訴訟，卻與標(biāo)準(zhǔn)必要專利并沒有直接關(guān)系。

　　高通在這起訴訟中稱蘋果涉嫌侵權(quán)使用其三項非標(biāo)準(zhǔn)必要專利，包括iPhone使用的電源管理和Force Touch觸摸相關(guān)技術(shù)，請求法院裁決在中國禁售iPhone。

　　作為戰(zhàn)略部署的專利訴訟

　　單純從法律角度看，兩大巨頭間可能會經(jīng)歷一場漫長的訴訟程序：蘋果很可能向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會就專利的有效性提起挑戰(zhàn)，法院因此將中止審理等待關(guān)于專利權(quán)效力的結(jié)果;而復(fù)審委的決定很可能將被起訴，再回北京知識產(chǎn)權(quán)法院進(jìn)行一審，并可能被上訴到北京市高級人民法院。

　　從程序而言，如果最終專利被維持有效，再由北京知識產(chǎn)權(quán)法院對于侵權(quán)是否成立進(jìn)行審理，并再次一審和二審。

　　也就是說，一兩年內(nèi)獲得關(guān)于iPhone是否會因高通的訴訟而被禁售的結(jié)果，幾乎不可能。

　　專利訴訟在通信行業(yè)不應(yīng)作為孤立的法律行動看待。以往高通在中國法院的專利訴訟中，目標(biāo)主要是為落實其專利許可業(yè)務(wù)，敦促使用其標(biāo)準(zhǔn)必要專利的通信企業(yè)支付許可費(fèi)，比如去年高通與魅族的專利官司，就以雙方達(dá)成許可協(xié)議而和解告終。此次高通將多年最重要的客戶告上法庭，透出非同尋常的意味。

　　按照高通的說法，蘋果手機(jī)近十年一直使用其基帶芯片，蘋果此前沒有對專利許可費(fèi)提出過抱怨。實際上，高通針對蘋果手機(jī)的專利許可并不是直接與蘋果達(dá)成，而是與蘋果代工廠之間簽訂許可協(xié)議，也就是被卷入蘋果高通此戰(zhàn)的富士康、和碩、緯創(chuàng)和仁寶。隨著矛盾激化，這些代工廠也停止向高通支付專利許可費(fèi)，進(jìn)而高通于今年5月在美國針對此提起訴訟。

　　混戰(zhàn)背景下，高通針對蘋果的非標(biāo)準(zhǔn)必要專利之訴，主要意圖應(yīng)不是為這幾項專利獲得許可費(fèi)，更像是 “示威”。

　　在此前一系列的高通反壟斷裁決中，背后都投射著蘋果的身影，而高通在發(fā)起這波“反攻”前，似乎一直對其竭力隱忍。

　　高通系列反壟斷案裁決要點(diǎn)

　　高通主要業(yè)務(wù)可分為兩大塊，分別是芯片和專利許可業(yè)務(wù)，前者是產(chǎn)品，后者是技術(shù)。

　　對于通信行業(yè)來說，建立互聯(lián)互通的兼容性標(biāo)準(zhǔn)無疑是行業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)。在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)訂立過程中，高通大量專利技術(shù)因其基礎(chǔ)性和先進(jìn)性，被吸納進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)而成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利，并與其他標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人一樣作出 “公平合理無歧視”(FRAND)的許可承諾，構(gòu)成對于將來許可條件的一種限制，亦即不會違反承諾而索取“不合理高價”或進(jìn)行“不合理歧視”。標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法，經(jīng)常都圍繞FRAND承諾是否得到遵守展開。

　　2015年2月，中國發(fā)改委針對高通作出反壟斷行政處罰決定書，除知名度較高的60.88億元人民幣罰款外，其中對于高通構(gòu)成壟斷行為的認(rèn)定理由值得關(guān)注。

　　中國發(fā)改委認(rèn)為，高通在無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可和基帶芯片這兩個市場都具有市場支配地位，在前一個市場中，由于每一個標(biāo)準(zhǔn)必要專利都不具有可替代性，因此單獨(dú)構(gòu)成一個相關(guān)市場，高通在這每一個相關(guān)市場都達(dá)到100%的市場占有率。

　　此決定的核心觀點(diǎn)是認(rèn)為高通收取的許可費(fèi)過高，不得在堅持較高許可費(fèi)率的同時，以整機(jī)批發(fā)凈售價作為計算無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)的基礎(chǔ)。針對這一指認(rèn)，高通接受原有許可費(fèi)65%的折扣作為整改結(jié)果，但計費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)依然是整機(jī)價格。

　　此外，該決定還要求高通糾正許可實踐中的一些做法和條件，包括應(yīng)當(dāng)向被許可人提供專利清單，不得對過期專利收取許可費(fèi);不得強(qiáng)迫要求被許可人將持有的非無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向許可;不得強(qiáng)迫此種反向許可而不支付合理的對價;不得沒有正當(dāng)理由搭售非無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可。此外，高通在銷售基帶芯片時也不得附帶上述條件，亦不得將被許可人不挑戰(zhàn)專利許可協(xié)議作為交易條件。

　　總的來說，中國發(fā)改委一方面對于許可價格作出定量的判斷，并對合理費(fèi)用的具體計算方式保持較為開放的姿態(tài);另一方面對于許可條件中的某些特殊條款作出定性裁決，認(rèn)為其不具有合理性。此外，并沒有對許可實踐的操作模式進(jìn)行更加深度的干預(yù)。

　　2016年底韓國公平貿(mào)易委員會和2017年10月臺灣地區(qū)公平交易委員會的兩份針對高通的反壟斷裁決中，分別作出1.03萬億韓元(合人民幣59.4億元)和234億元新臺幣(合人民幣50.96億元)的罰款。

　　具體分析看，這兩份裁決與中國發(fā)改委的思路不太一樣，對于高通許可實踐中的對象、環(huán)節(jié)和模式作出了深度的評價和干預(yù)。

　　兩份裁決都認(rèn)為，高通拒絕向與自己構(gòu)成競爭關(guān)系的芯片廠商發(fā)放專利許可，是對FRAND承諾的違反。而且，高通秉行的“no license， no chip”政策，是將專利許可與芯片銷售進(jìn)行了綁定，利用芯片供應(yīng)的優(yōu)勢，規(guī)避FRAND承諾，強(qiáng)迫廠商簽訂并履行不公平協(xié)議。

　　此理由同樣也出現(xiàn)在美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會于2017年1月起訴高通反壟斷的訴狀中，該案目前尚在美國加州北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院審理之中。

　　反壟斷爭議與分析

　　韓國和臺灣地區(qū)兩份反壟斷裁決中的相關(guān)觀點(diǎn)，尚有值得探討之處。

　　首先是拒絕交易的問題。兩份裁決都認(rèn)定，高通拒絕向芯片廠商發(fā)放專利許可違反了FRAND承諾。但在通信領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的具體實踐背景下看，此論斷可能有簡單化的傾向，忽略了一些復(fù)雜因素。

　　包括高通在內(nèi)的專利權(quán)人之所以不向芯片廠商發(fā)放專利許可，是因長期以來行業(yè)內(nèi)的許可費(fèi)收取模式都是向終端產(chǎn)品(手機(jī)整機(jī))收費(fèi)，因此不必再向作為生產(chǎn)中間環(huán)節(jié)的芯片廠商收費(fèi)。

　　如果從芯片廠商的角度出發(fā)，不需要在自己的生產(chǎn)環(huán)節(jié)去繳納專利許可費(fèi)，而留給整機(jī)廠商操心，至少不會認(rèn)為這給自己帶來競爭上的額外交易成本，韓國和臺灣地區(qū)反壟斷審查機(jī)關(guān)如果出于芯片廠商利益作出此認(rèn)定，在理由上尚有可推敲和完善之處。

　　實際上，此問題本質(zhì)是整機(jī)廠商基于自身利益的主張?；趯＠麢?quán)權(quán)利窮竭原則，如果高通向芯片廠商收費(fèi)，那么在同一個生產(chǎn)鏈條上，高通基于芯片的專利將不能再次向整機(jī)廠商收費(fèi)。整機(jī)廠商希望能夠以芯片價格(比手機(jī)終端要低很多)作為許可費(fèi)的計算基準(zhǔn)，從而整體降低生產(chǎn)商需要承擔(dān)的許可費(fèi)用。這種方法被稱為“最小可銷售單元”原則。

　　當(dāng)然，這樣的計算方法可能顯得一廂情愿。許可費(fèi)最終的高低并非僅由許可費(fèi)基準(zhǔn)一個因素決定。簡單地將基準(zhǔn)壓低，并不一定就必然得出較低的總體許可費(fèi)率。

　　專利權(quán)人選擇向終端產(chǎn)品的提供者發(fā)放許可，也不一定完全是為提高許可費(fèi)收益?？赡苁怯捎谛畔⒉粚ΨQ和執(zhí)行成本等操作性原因。比如，當(dāng)許可費(fèi)需根據(jù)產(chǎn)量計算時，就會出現(xiàn)監(jiān)控成本。

　　如果要求專利權(quán)人對各個環(huán)節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)實施者都進(jìn)行層層監(jiān)控，會極大增加其成本。選擇監(jiān)控相對較為容易的下游廠商作為許可對象，也就成為目前專利權(quán)人許可的主流實踐。一旦改變這種實踐模式，大幅增加的許可成本會被轉(zhuǎn)移到標(biāo)準(zhǔn)實施的各個下游環(huán)節(jié)，導(dǎo)致社會整體效率下降。

　　而針對高通“no license， no chip”政策的認(rèn)定，同樣可能存在可推敲處，需補(bǔ)充更具體的事實依據(jù)。從表面看，是將芯片和專利許可“綁定”或 “搭售”的行為，而且韓國和臺灣地區(qū)的反壟斷審查機(jī)關(guān)都認(rèn)為，高通利用其芯片市場的支配地位，來獲取專利許可上的更優(yōu)惠條件。

　　此結(jié)論需建立在對高通實際行為的具體分析上，比如被“搭售”的究竟是何種專利許可。如果是標(biāo)準(zhǔn)必要專利，那么按照中國發(fā)改委的分析，高通實際占據(jù)可能更為強(qiáng)勢的支配地位，根本不需借助芯片銷售來實現(xiàn)。而且，對于芯片購買方，如果將芯片用于生產(chǎn)制造的過程，不可避免地將會實施高通的相關(guān)專利，若不購買相關(guān)許可則將陷入侵權(quán)風(fēng)險。

　　相比于中國發(fā)改委的裁決，韓國和臺灣地區(qū)的兩份裁決頗有迫使高通根本性重構(gòu)其許可模式的意思。

　激勵創(chuàng)新還是促進(jìn)競爭?

　　高通和蘋果的反壟斷和專利之戰(zhàn)，回歸到制度原點(diǎn)看，就是專利制度代表的激勵創(chuàng)新，與反壟斷制度的促進(jìn)自由競爭之間的矛盾和張力。

　　通常，專利是由法律人為創(chuàng)造的合法壟斷，通過賦予創(chuàng)新者一段時間的排他性權(quán)利，激勵投資創(chuàng)新并將其推廣。只有通過這種合法壟斷，專利權(quán)人才可能通過收取許可費(fèi)或自行實施專利獲取較高利潤的方式，來覆蓋創(chuàng)新投入以及風(fēng)險的成本，并從中獲利。

　　專利和標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合后，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的市場力量被認(rèn)為會進(jìn)一步擴(kuò)大，從而引發(fā)反壟斷法上的擔(dān)憂。因此，標(biāo)準(zhǔn)必要專利成為反壟斷審查的一個重點(diǎn)關(guān)注。

　　但若對標(biāo)準(zhǔn)必要專利的權(quán)利進(jìn)行過度限制，會使這類專利成為一種較弱權(quán)利，面臨 “反向劫持”的風(fēng)險。其后果可能導(dǎo)致?lián)碛懈哔|(zhì)量專利的權(quán)利人不愿參與標(biāo)準(zhǔn)化過程，影響到標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)量。

　　長遠(yuǎn)來看，還可能導(dǎo)致相關(guān)領(lǐng)域的研發(fā)投入遭到抑制，從而抑制整個領(lǐng)域的創(chuàng)新進(jìn)程。

　　因此，維持一種精巧的動態(tài)平衡機(jī)制，防止過度干預(yù)，保持對創(chuàng)新的足夠激勵，就成為反壟斷審查者應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起的重任。

　　政府干預(yù)市場的目的，是在市場出現(xiàn)失靈的情況下，矯正失靈的因素，促使市場主體通過理性談判和合作來實現(xiàn)有效率的安排，而不應(yīng)當(dāng)試圖去拆除、重構(gòu)市場中具有合理因素的現(xiàn)有結(jié)構(gòu)。

　　而且，如果交易或?qū)χ诺碾p方，是勢均力敵的蘋果和高通，此時市場上會存在更加明顯的競爭約束，任何一方恐怕都沒有想象中那么強(qiáng)大，因此通常不是政府有必要基于反壟斷法進(jìn)行干預(yù)的典型場景。