高通：合規(guī)合法，就是要抗辯

　　司法相比行政更審慎理性，高通有一定勝算

　　壟斷的經(jīng)濟現(xiàn)象因為有強烈的經(jīng)濟學(xué)淵源，專業(yè)性很強，所以從我國以及全世界的反壟斷訴訟實踐來看，司法對壟斷的認(rèn)定不僅看法條，還重視經(jīng)濟分析;也就是說，反壟斷不是簡單的看法條辦案“本身違法原則”，而是采用理性的合理分析原則，否則非常容易進(jìn)入誤區(qū)。從這個意義上說，高通如果走司法程序，會有一定勝算，或至少能減少一定損失。

　　以去年反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)對國外汽車廠商開出罰單的原因——縱向壟斷協(xié)議為例，和我國反壟斷行政機構(gòu)認(rèn)為縱向壟斷是違法行為不同，最高人民法院對此的分析就表現(xiàn)得很非常嚴(yán)謹(jǐn)。

　　最高人民法院在2012年針對反壟斷法司法解釋答記者問中表示，“對于大多數(shù)縱向協(xié)議，只有在品牌間競爭不充分的情況下才會產(chǎn)生競爭問題。也就是說，只有在供應(yīng)商層面或購買商層面或這兩個層面同時存在特定水平的市場勢力的情況下才可能對競爭有消極影響。”

　　我們再從之前法院的判例來看，被認(rèn)定是可能有壟斷行為的被告一方，并不會因為處于“經(jīng)濟道德”的不利地位而落于下風(fēng)。在上海市高級人民法院于2013年8月宣判的銳邦訴強生案中，法院在衡量固定轉(zhuǎn)售價格的縱向壟斷協(xié)議是否具有排除、限制競爭的效果時，在判決書中明確了四個考量因素。最終，法院認(rèn)可了原告的一部分合理請求，駁回了缺乏證據(jù)的另一部分請求。

　　而在去年更為受到關(guān)注的互聯(lián)網(wǎng)壟斷案件中，最高人民法院駁回了某互聯(lián)網(wǎng)公司的壟斷上訴案，這也說明反壟斷司法尺度比較理性和謹(jǐn)慎，和符合世界的潮流。

　　相比之下，行政反壟斷執(zhí)法部門更注重簡單的“本身違法”原則，而對經(jīng)濟分析較為欠缺，且缺乏充分的公開對質(zhì)辯論環(huán)節(jié)。如2013年8月發(fā)改委指出對合生元等奶粉企業(yè)“不正當(dāng)?shù)鼐S持了乳粉的銷售高價，嚴(yán)重排除、限制同一乳粉品牌內(nèi)的價格競爭，削弱了不同乳粉品牌間的價格競爭，破壞了公平有序的市場競爭秩序，損害了消費者利益。”可以看出，行政執(zhí)法部門根據(jù)法條下定義的時候居多，但經(jīng)濟分析不足。

　　從經(jīng)濟學(xué)思潮變遷來看，高通有較大勝算

　　如上段所述，之所以有“反壟斷”的政府立法行為，其淵源就來自經(jīng)濟學(xué)上對壟斷的分析。而隨著經(jīng)濟學(xué)本身的不斷發(fā)展，以及不斷在司法的實踐中經(jīng)濟學(xué)不斷參與，經(jīng)濟學(xué)對壟斷的理解已經(jīng)和一百多年前有了天翻地覆的差距。在這種經(jīng)濟學(xué)思潮變遷下，高通若提出反壟斷訴訟，勝算較大。

　　最初的經(jīng)濟學(xué)，將市場從完全競爭到完全壟斷做了切割，認(rèn)為完全競爭是好的，完全壟斷是壞的。后來，人們發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實中根本不可能存在完全競爭，完全同質(zhì)產(chǎn)品意味著市場根本不可能存在。廠商總會在競爭中提供更好的差異性產(chǎn)品，形成自己的忠實客戶和市場占有?？梢哉f，壟斷從根本上說是一種競爭手段，而企業(yè)競爭的最終目的就是為了壟斷，壟斷正是企業(yè)競爭力和創(chuàng)新力強的結(jié)果。從這個意義上出發(fā)，除非是針對市場禁入之類的行政壟斷，只要是市場競爭自然形成的壟斷，政府打擊壟斷就是打擊競爭。

　　高通來華這幾年，給手機和芯片行業(yè)是帶來了競爭還是阻礙了競爭，國產(chǎn)品牌全面開花還是發(fā)展緩慢，國產(chǎn)芯片是被打壓還是崛起，消費者是否便宜買了好貨，結(jié)論其實非常清晰。而被詬病的高通是針對整機收取專利費而不是芯片本身，只要思維再往前走一步分析就能發(fā)現(xiàn)二者并無本質(zhì)區(qū)別;并且，這是廠商和高通的自愿交易，就算廠商吃了虧也不愿意離開手機行業(yè)去干別的，根據(jù)經(jīng)濟學(xué)最基本的原理，說明這筆交易對二者都有利。

　　著名的諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者弗里德曼說過的一句話，可以總結(jié)經(jīng)濟學(xué)界對壟斷現(xiàn)象百年來的思潮變遷：“多年來，我對反壟斷法的認(rèn)識發(fā)生了重大的變化。我剛?cè)胄械臅r候，作為一個競爭的支持者，我非常支持反壟斷法，我認(rèn)為政府能夠通過實施反壟斷法來推動競爭。但多年的觀察告訴我，反壟斷法的實施并沒有推動競爭，反而抑制了競爭，因為官僚總舍不得放棄調(diào)控的大權(quán)。我得出結(jié)論，反壟斷法的害處遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于好處，所以最好干脆廢除它?！?/p>

　　諾貝爾將獲得者威廉·夏普和香港經(jīng)濟學(xué)家張五常的老師，世界著名經(jīng)濟學(xué)家阿爾欽也說過：“我想根本沒有經(jīng)濟學(xué)家會支持司法部對微軟的起訴，至少我沒有見過?！?/p>

　　可以看出，因為經(jīng)濟學(xué)深度參與法院的反壟斷判決，經(jīng)濟學(xué)本身也隨著市場不斷發(fā)展起來。反過來，經(jīng)濟理論的發(fā)展也深度影響著法院的反壟斷判決，在此前最高法院作為支持單位的一場會議中，江蘇省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭宋健庭長表示，反壟斷法對經(jīng)濟分析的重視是一個循序漸進(jìn)的過程，隨著執(zhí)法經(jīng)驗的積累和對經(jīng)濟規(guī)律、行業(yè)狀況的掌握，執(zhí)法機關(guān)更傾向于適用合理分析原則，通過運用經(jīng)濟分析來確定濫用市場支配地位行為對競爭的損害，從而使反壟斷行政執(zhí)法和司法更加專業(yè)化和精細(xì)化。

　　結(jié)語

　　從發(fā)改委等行政機構(gòu)的反壟斷歷程來看，調(diào)查對象幾乎沒有采取申訴等手段爭取自身利益，往往采取配合的態(tài)度，爭取少交罰金。高通如果對對發(fā)改委提出抗辯，不但有一定勝算，而且可以推進(jìn)我國法治，其意義甚至超過案件本身。