高通反壟斷整改變數(shù)多 企業(yè)哭訴“仍被欺負(fù)”

　　時(shí)間進(jìn)入到六月，距離高通接到中國(guó)反壟斷相關(guān)部門下發(fā)的60.88億元行政處罰決定書早已超過(guò)三個(gè)月。這意味著，高通公司已用實(shí)際行動(dòng)放棄了向中國(guó)法院提起訴訟的權(quán)利。

　　此前，高通全球公告稱，不會(huì)選擇上訴或行政復(fù)議來(lái)反駁中國(guó)國(guó)家發(fā)改委的處罰，但根據(jù)中國(guó)法律，這樣的公告并不妨礙它隨后改變想法，選擇繼續(xù)上訴。

　　但這場(chǎng)反壟斷的處罰并未就此終結(jié)。

　　在反壟斷這個(gè)全球舞臺(tái)，中國(guó)對(duì)高通的第一張走到終點(diǎn)的罰單，具有導(dǎo)向性意義。只是，目前這張措辭模糊的罰單，對(duì)于全球通信專利及芯片產(chǎn)業(yè)鏈中的企業(yè)來(lái)說(shuō)，還尚未回答一些核心問題。

　　這些問題的答案，短期而言，將隱身在高通正緊鑼密鼓與其中國(guó)下游廠商重新簽訂的商業(yè)合同條款細(xì)節(jié)之中。長(zhǎng)期而言，則需要回答，中國(guó)執(zhí)法機(jī)構(gòu)或法院將依據(jù)何種原則，何時(shí)開啟下一個(gè)“類高通”的調(diào)查或訴訟。

　　“高通們”的煩惱才剛剛開始。

　　發(fā)改委和高通并無(wú)“私下和解”協(xié)議

　　國(guó)家發(fā)改委今年2月對(duì)高通公司濫用市場(chǎng)支配地位實(shí)施排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的壟斷行為依法作出處理，責(zé)令高通公司停止相關(guān)違法行為，處2013年度在我國(guó)市場(chǎng)銷售額8%的罰款，計(jì)60.88億元。

　　高通下游的中國(guó)企業(yè)，是最先感知到調(diào)查案后新規(guī)則的群體。

　　“后高通時(shí)代”的行業(yè)新規(guī)則，體現(xiàn)在按處罰決定書中規(guī)定而重新調(diào)整的合同細(xì)節(jié)之中。

　　這注定是一場(chǎng)規(guī)模巨大且艱難的談判。

　　3月21日，當(dāng)《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者在中國(guó)發(fā)展高層論壇間隙向論壇嘉賓、美國(guó)高通公司首席執(zhí)行官(CEO)史蒂夫·莫倫科夫(Steve Mollenkopf)詢問，如何執(zhí)行國(guó)家發(fā)改委的處罰決定書、如何確定新的業(yè)界標(biāo)準(zhǔn)等細(xì)節(jié)時(shí)，他以忙于參加下一場(chǎng)會(huì)議為由，拒絕回答提問。

　　另一些極度依賴高通供貨的手機(jī)終端廠商，諸如小米等公司，也稱由于過(guò)于敏感，紛紛回避了本報(bào)記者的采訪。

　　高通的主要收益來(lái)自于兩部分：專利授權(quán)和手機(jī)基帶芯片(負(fù)責(zé)無(wú)線通信功能的核心芯片)出售。因此，高通在中國(guó)涉及到的企業(yè)，包括芯片制造企業(yè)、智能手機(jī)終端企業(yè)、設(shè)備商、運(yùn)營(yíng)商。

　　手機(jī)制造商如果使用了高通芯片，要付芯片的錢及專利費(fèi);設(shè)備商建基站的芯片如果使用了高通專利，則得付專利費(fèi)。對(duì)于中國(guó)的三家運(yùn)營(yíng)商來(lái)說(shuō)，一方面需要采購(gòu)手機(jī)廠商的定制機(jī)(比如iPhone);另一方面，還需要采購(gòu)設(shè)備商(包括華為、中興等)生產(chǎn)的設(shè)備，得間接付出兩份專利許可費(fèi)用。

　　在所有相關(guān)方中，中國(guó)廣大的智能手機(jī)終端廠商，是受本次反壟斷處罰決定直接沖擊最大的一方。因?yàn)樗鼈兺瑫r(shí)使用了高通的芯片和專利。

　　業(yè)內(nèi)關(guān)注的另一個(gè)疑問是，在發(fā)改委公開的處罰決定書、高通公開的簡(jiǎn)版整改措施之外，是否還有一個(gè)秘密簽訂的“和解協(xié)議”。

　　對(duì)此，中倫律師事務(wù)所合伙人、本次反壟斷調(diào)查中高通律師團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)人吳鵬和一位發(fā)改委方智囊人士均對(duì)《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者表示，雖然從流程上看，發(fā)改委和高通，有著相當(dāng)?shù)哪?，但雙方并沒有私下簽署“和解協(xié)議”。高通收到的處罰決定書，與發(fā)改委最后在其官網(wǎng)上公布的處罰決定全文核心內(nèi)容完全一致，唯一區(qū)別是，公布版本去掉了銀行賬戶和高通公司總部地址，并加蓋公章。實(shí)際的過(guò)程是，發(fā)改委對(duì)高通做了一個(gè)處罰決定，高通針對(duì)這個(gè)處罰決定，做了一個(gè)整改措施，發(fā)改委認(rèn)為這個(gè)整改措施，滿足了反壟斷整改的要求。未來(lái)對(duì)高通是否整改，還會(huì)有進(jìn)一步監(jiān)督。

　　一位發(fā)改委方面的智囊人士對(duì)本報(bào)記者解釋說(shuō)，你可以理解為，高通給人造成和解的印象，也是為了給自己的全球投資者一個(gè)更好的交代。

　　本報(bào)記者從多重核心渠道了解到，在處罰決定接近下發(fā)前后，高通公司已經(jīng)開啟了與下游公司重新談判的過(guò)程。基于發(fā)改委的處罰決定書，自身提交的整改措施，高通向其下游企業(yè)發(fā)出了修訂后的標(biāo)準(zhǔn)合同。

　　但一些下游企業(yè)認(rèn)為，新的合同仍然不能讓人滿意。他們?nèi)グl(fā)改委等部門反映：高通案之后，他們依然處于極為被動(dòng)的地位，也依然被欺負(fù)被折磨。

　　這些哭訴的根源是，發(fā)改委在其官網(wǎng)上公布的行政處罰決定書中的模糊地帶，到底該如何解讀。雖然，發(fā)改委公布的處罰決定界定清晰，指出高通造成不公平高價(jià)的因素包括：“對(duì)過(guò)期專利收取許可費(fèi)”;“要求被許可人進(jìn)行免費(fèi)反向許可”;“堅(jiān)持較高許可費(fèi)率”;“按整機(jī)批發(fā)凈售價(jià)收取專利許可費(fèi)”。問題在于，但至于如何整改這些違規(guī)行為，并未給出清晰界定。

　　這其中有雙方博弈的原因。吳鵬對(duì)本報(bào)記者說(shuō)，處罰決定書的字里行間，既是發(fā)改委的意思，又是高通可以接受的。也是基于這樣一個(gè)文字表述，高通不再提起行政復(fù)議和行政訴訟。

　　唯一可能作為參考的行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)是，高通在處罰公告發(fā)出的同期，主動(dòng)在納斯達(dá)克官網(wǎng)上公布了簡(jiǎn)要版整改措施。由于高通未公開全文，這給后續(xù)商業(yè)談判埋下了隱患。

　　首當(dāng)其沖的，是影響到所有企業(yè)的許可費(fèi)率問題。高通公布的整改方案簡(jiǎn)要版本中的表述是：對(duì)于獲得高通3G和4G基礎(chǔ)專利授權(quán)，并只銷往中國(guó)市場(chǎng)的品牌設(shè)備，高通授權(quán)費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)：3G設(shè)備為5%(包括3G/4G多模式設(shè)備)，4G設(shè)備為3.5%(包括3模LTE-TDD設(shè)備)，這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)不適用于CDMA或WCDMA技術(shù)，后兩者的專利費(fèi)率計(jì)費(fèi)基準(zhǔn)為手機(jī)出廠價(jià)格的65%。

　　多位參與談判的業(yè)內(nèi)人士對(duì)本報(bào)記者指出，這其中涉及到的三個(gè)數(shù)字：5%、3.5%和65%的計(jì)算方式，能夠成為未來(lái)類似案例或合同標(biāo)桿的內(nèi)容，就在這些數(shù)字細(xì)節(jié)之中。

　　他們認(rèn)為，“CDMA或WCDMA技術(shù)的專利費(fèi)率計(jì)費(fèi)基準(zhǔn)為手機(jī)出廠價(jià)格的65%”是讓人最難以理解的。

　　國(guó)務(wù)院反壟斷法委員會(huì)咨詢專家、中國(guó)社科院研究員王曉曄參與了行政處罰決定書最后幾稿的審閱把關(guān)過(guò)程。給她印象最深的區(qū)別是，早期版本是按照最小專利可銷售單元(零部件)，比如標(biāo)準(zhǔn)基帶來(lái)收費(fèi)，而最后的版本中，“改變以整機(jī)計(jì)費(fèi)的模式”沒有作為一個(gè)專門的問題列出。她對(duì)《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者說(shuō)出了自己的擔(dān)心，由于沒有給定初始費(fèi)率，雖然分母變成了原有的65%，如果高通將基準(zhǔn)費(fèi)率5%大幅提到20%甚至更高，便可以輕易繞開監(jiān)管。

　　吳鵬則對(duì)本報(bào)記者回應(yīng)說(shuō)，保留按整機(jī)收取許可費(fèi)的模式，是高通最終決定放棄行政訴訟的另一個(gè)非常重要的條件。

　　整改方案全文不公開背后

　　為何不公開整改方案全文，兩方對(duì)本報(bào)記者給出了截然相反的解釋，都認(rèn)為是對(duì)方判斷的問題。

　　吳鵬對(duì)《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者說(shuō)，高通向中國(guó)發(fā)改委提交了一份不到十頁(yè)紙的整改方案，但發(fā)改委沒有公布。

　　“我們是全文提交給了發(fā)改委，至于為什么沒有全文披露(整改方案)，這是發(fā)改委判斷的問題了。”他說(shuō)，“高通方面認(rèn)為披露也是沒有問題的，不值得保密。而且一般我們和商業(yè)伙伴談判的時(shí)候，商業(yè)伙伴需要的話，我們是可以向其披露的。應(yīng)該說(shuō)，很多公司是見到過(guò)這個(gè)版本的。”

　　發(fā)改委專家則對(duì)本報(bào)記者透露，發(fā)改委之所以沒有公開，是由于高通書面要求，將整改措施全文保密處理。依照慣例，高通全程提交的所有書面材料都要求保密處理，最后一次提交整改措施方案時(shí)，高通方依然書面要求全文保密。出于尊重行政相對(duì)人、保護(hù)商業(yè)秘密的考慮，發(fā)改委尊重高通的保密要求。

　　“雖然高通新聞稿和其提交的整改措施內(nèi)容一致，但是新聞稿過(guò)于簡(jiǎn)要，一些關(guān)鍵信息未披露，解釋空間太大。”他說(shuō)，“我一直呼吁高通方面公布全文。整改方案是高通自己主動(dòng)提出的，不是處罰決定書的一部分，現(xiàn)在也沒有清晰條款規(guī)定要發(fā)改委這么做。”

　　一名處理過(guò)大量知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域類似案例的資深律師對(duì)本報(bào)記者分析說(shuō)，在實(shí)際談判中，由于并未公布全文，即便高通拿出了一個(gè)號(hào)稱全文的版本，企業(yè)也無(wú)法證實(shí)真?zhèn)危瑹o(wú)法采信。因此，和高通談判的下游企業(yè)，還是只能從現(xiàn)有公開的渠道來(lái)獲得信息，逐一分析提出符合要求的新條款。

　　國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)專家咨詢組成員、中國(guó)政法大學(xué)副校長(zhǎng)時(shí)建中教授也認(rèn)同這種觀點(diǎn)：“如果高通提出的整改措施與處罰決定不一致，當(dāng)然以發(fā)改委的決定書為準(zhǔn)。”

　　“確實(shí)(可能)存在歪曲、瞎解讀、擴(kuò)張的情況。”上述了解后續(xù)談判進(jìn)展的發(fā)改委專家對(duì)本報(bào)記者證實(shí)說(shuō)。

　　于是，在眾多企業(yè)的澄清呼吁下，發(fā)改委在3月底的兩周內(nèi)，分別在北京和深圳兩地召開高通下游企業(yè)內(nèi)部座談會(huì)，參加者包括主要的終端手機(jī)品牌廠商、運(yùn)營(yíng)商和芯片廠商等。座談會(huì)重點(diǎn)解讀了發(fā)改委的處罰決定書，與高通整改措施中提及的核心數(shù)字之間的關(guān)系。

　　一位參與會(huì)議的一線手機(jī)廠商代表對(duì)本報(bào)記者說(shuō)，發(fā)改委解釋的核心意思是，細(xì)節(jié)數(shù)字應(yīng)該由企業(yè)間自行協(xié)商確定，談判基礎(chǔ)應(yīng)以發(fā)改委公布的行政處罰決定為準(zhǔn)。

　　“那些數(shù)字只是高通單方面提出的參考線，企業(yè)完全可以在這個(gè)基礎(chǔ)上，根據(jù)自身情況，將許可費(fèi)率談到更低的水平。”他說(shuō)。

　　但這只是理想狀況。本報(bào)記者將在后文詳述，對(duì)于一些甚至已經(jīng)達(dá)到中型規(guī)模的下游企業(yè)來(lái)說(shuō)，談判地位都并未得到很大的改觀，很多企業(yè)依然被迫選擇接受高通的標(biāo)準(zhǔn)合同。

　　另外，對(duì)于那些大量產(chǎn)品供應(yīng)出口的企業(yè)來(lái)說(shuō)，如何理解高通整改措施中提及的“sold for use in China”(僅在中國(guó)銷售使用)這樣的條款，也是一個(gè)核心問題。

　　從中國(guó)《反壟斷法》的管轄權(quán)來(lái)說(shuō)，此次處罰決定只適用于高通在中國(guó)市場(chǎng)(不包括港、澳、臺(tái)地區(qū))的行為，以及對(duì)中國(guó)市場(chǎng)產(chǎn)生影響行為。

　　對(duì)于大量已經(jīng)進(jìn)軍海外市場(chǎng)，或者即將進(jìn)入海外市場(chǎng)的中國(guó)企業(yè)，簽訂的大多是全球統(tǒng)一合同。如果在中國(guó)區(qū)域可以明確有折扣的狀況下，高通是否會(huì)要求全球其它地區(qū)的合同提價(jià)，規(guī)避處罰，是他們較為擔(dān)心的問題。此外，對(duì)于那些在中國(guó)生產(chǎn)，但出口至海外市場(chǎng)的產(chǎn)品是否也能享受相應(yīng)的許可費(fèi)率折扣，也存在爭(zhēng)議。

　　“所有這些合同肯定得全球一攬子談，不能摁下葫蘆起了瓢。”前述參會(huì)的國(guó)內(nèi)一線手機(jī)廠商負(fù)責(zé)人對(duì)本報(bào)記者說(shuō)。

　　但從另一個(gè)角度說(shuō)，以往一些完全不交許可費(fèi)的領(lǐng)域，也將成為過(guò)去。

　　比如，讓下游廠商頗為意外的是，此前調(diào)查過(guò)程中從未提出過(guò)LTE三模手機(jī)需要收費(fèi)的問題。但前述高通整改措施中提及了“包括3模LTE-TDD設(shè)備”，因此，也有企業(yè)希望通過(guò)與發(fā)改委的溝通，了解這其中的內(nèi)情。

　　吳鵬對(duì)本報(bào)記者解釋說(shuō)，高通公司從來(lái)沒有放棄對(duì)4G三模手機(jī)收費(fèi)的主張。只是之前正面臨著反壟斷調(diào)查，在情況不明朗的情況下，于去年中后期發(fā)文件說(shuō)暫不收費(fèi)。

　　“鑒于現(xiàn)在已經(jīng)很明朗了，而發(fā)改委也明確支持，保護(hù)高通在中國(guó)的合法權(quán)益，從這個(gè)意義上講，該收費(fèi)的還是應(yīng)該收費(fèi)。”他說(shuō)。

　　一位了解發(fā)改委內(nèi)部溝通會(huì)的運(yùn)營(yíng)商代表對(duì)本報(bào)記者說(shuō)，高通之前的行為，可以看成是培育市場(chǎng)初期的促銷行為，現(xiàn)在收費(fèi)也是大勢(shì)所趨，只不過(guò)反壟斷這個(gè)誘因，讓實(shí)際收費(fèi)的時(shí)間，比大家之前預(yù)期的時(shí)間要提前了。

　　不過(guò)，由于技術(shù)的更新?lián)Q代，在當(dāng)前動(dòng)輒“五模十頻”手機(jī)的主流市場(chǎng)趨勢(shì)下，LTE三模手機(jī)本身的市場(chǎng)規(guī)模已經(jīng)很小，大多銷往偏遠(yuǎn)農(nóng)村或欠發(fā)達(dá)地區(qū)。

　　上述了解溝通進(jìn)展的發(fā)改委專家稱，在新時(shí)期，中國(guó)的一些企業(yè)也必須有清醒的認(rèn)識(shí)。那就是，政府既不可能代替企業(yè)去和高通談判砍價(jià)，也不可能代替企業(yè)去競(jìng)爭(zhēng)。而且，出于對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的尊重，該交的許可費(fèi)必須得交。

　　這對(duì)相當(dāng)多的中國(guó)企業(yè)來(lái)說(shuō)，也是一個(gè)需要逐步調(diào)整心態(tài)的過(guò)程。

　　數(shù)位親歷者對(duì)本報(bào)記者描述說(shuō)，上世紀(jì)九十年代，CDMA最初進(jìn)入中國(guó)之時(shí)，幾乎所有的中國(guó)企業(yè)都沒有什么專利儲(chǔ)備，甚至也沒有幾個(gè)人懂專利。當(dāng)時(shí)，是中國(guó)聯(lián)通代表中國(guó)企業(yè)來(lái)統(tǒng)一談許可費(fèi)率。后來(lái)，又曾由TD聯(lián)盟負(fù)責(zé)統(tǒng)一組織企業(yè)來(lái)談LTE許可費(fèi)率。

　　利好華為，已與高通簽署新協(xié)議

　　在下游產(chǎn)業(yè)鏈企業(yè)中，由于中國(guó)的復(fù)雜生態(tài)環(huán)境，出現(xiàn)了大企業(yè)與中小企業(yè)，面臨完全不同談判形勢(shì)的分化：大企業(yè)的談判重點(diǎn)在于交叉許可，中小企業(yè)則面臨全面沖擊的挑戰(zhàn)。

　　“現(xiàn)在的狀況，就是一灘渾水，還需要相當(dāng)一段時(shí)間的博弈，才能逐漸明朗。”一位曾深度參與調(diào)查的律師對(duì)本報(bào)記者總結(jié)道。

　　總體來(lái)說(shuō)，由于此類談判，涉及一家公司核心商業(yè)秘密，因此，能夠參與談判的必定是既熟悉業(yè)務(wù)，又有較高層級(jí)的少量核心人員。為了減少交易成本，高通一般更傾向于與出貨量大，影響力大，談判條款更復(fù)雜的大企業(yè)先簽訂協(xié)議。

　　對(duì)于手中沒有太多專利儲(chǔ)備的小企業(yè)，由于不涉及交叉授權(quán)的復(fù)雜談判，也可以在大企業(yè)與高通敲定費(fèi)率標(biāo)準(zhǔn)之后，緊隨腳步，將自家許可費(fèi)率談到一個(gè)更有利的水平。

　　所有前述的復(fù)雜因素，都導(dǎo)致重新談判的過(guò)程充滿不確定性。達(dá)成速度取決于談判雙方迫切程度，或者整體的戰(zhàn)略。又由于所有談判都是一對(duì)一的閉門談判，信息也非常不順暢。其中一位談判負(fù)責(zé)人對(duì)本報(bào)記者說(shuō)，“以往，對(duì)于高通這樣大部分時(shí)候是上門收錢，但又不提供什么服務(wù)的談判，大家積極性比較低，也是可想而知的。”

　　正如《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》此前的高通系列報(bào)道所述，一家配合調(diào)查的手機(jī)企業(yè)與高通簽署的標(biāo)準(zhǔn)合同中，相關(guān)條款非常復(fù)雜，但大致包含兩大塊內(nèi)容：每部手機(jī)需要支付的費(fèi)用;一次性支付給高通的許可費(fèi)。

　　每部手機(jī)需要支付的費(fèi)用，分有大約十個(gè)價(jià)位比例檔次;按照賣出手機(jī)數(shù)量來(lái)計(jì)算收取比例，算法非常復(fù)雜。根據(jù)發(fā)改委調(diào)查的情況，過(guò)去，中國(guó)企業(yè)平均支付的基準(zhǔn)比例大致是5%。

　　一次性付費(fèi)便是交叉許可，即高通給該企業(yè)許可的時(shí)候，該企業(yè)也要拿出它的專利給高通許可。由于每個(gè)企業(yè)實(shí)力不一樣，所具有的專利重要性不一樣，對(duì)高通的價(jià)值不一樣，所需要付給高通的許可費(fèi)用也有所不同。簡(jiǎn)單說(shuō)，就是A公司有10個(gè)專利，B公司有同樣重要的5個(gè)專利，那么A與B之間簽署交互許可協(xié)定，B僅需付給A公司5個(gè)專利的使用費(fèi)用。但是高通強(qiáng)大的原因在于，持有的所有專利是最基礎(chǔ)的專利，因此在談判中，有很強(qiáng)的話語(yǔ)權(quán)。

　　數(shù)位業(yè)內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師對(duì)本報(bào)記者描述說(shuō)，實(shí)際的合同往往更為復(fù)雜，幾乎都是夾雜著交叉許可、其他條件(合理?xiàng)l件)。有的公司由于無(wú)法預(yù)計(jì)接下來(lái)一段時(shí)間的產(chǎn)品出貨量，也很有可能談這段時(shí)期(比如2年)一次性付款的合同。其它的情況可能是，每隔半年，就根據(jù)預(yù)估的銷量，重新階梯調(diào)整一下合同許可費(fèi)總額。

　　簡(jiǎn)要來(lái)說(shuō)，決定“后高通時(shí)代”的標(biāo)桿條款包含兩方面，一是，如何重新評(píng)估中興、華為等企業(yè)所擁有專利包的價(jià)值。二是，如何在新的專利合同中體現(xiàn)許可費(fèi)率的總體降低。

　　首先，在新的談判中，如何確立新的交叉授權(quán)條款，評(píng)估中興、華為這類專利儲(chǔ)備較多企業(yè)的專利包所占比重，是判斷本次反壟斷處罰是否能夠真正改變高通生態(tài)鏈的關(guān)鍵所在。

　　過(guò)去，大多數(shù)中國(guó)企業(yè)在與高通的談判中，通過(guò)強(qiáng)制免費(fèi)反向授權(quán)，將自身專利無(wú)償許可給高通。